العرف وإباحة الختان

التساؤل : هل يعد العرف مصدراً لإباحة ختان الإناث فى مصر؟

الرد :

يقصد بالعرف التزام الناس سلوكاً معيناً يتصف بانتشاره وذيوعه بينهم، مع الاعتقاد بإلزامه وعدم جواز الخروج عليه.

والعرف لـه ركنان، ركن مادى وهو المتمثل فى انتهاج الناس لسلوك معين يتميز بانتشاره وذيوعه بينهم ولفترة طويلة من الزمن (عنصر الاعتياد). أما الركن المعنوى، فيتمثل فى اعتقاد الناس أن هذا السلوك إنما ينتهجونه على سبيل الإلزام بحيث أنه لا يجوز لأحد الخروج عليه أو عدم اتباعه (عنصر الإلزام). وإن كان لا خلاف على أن العرف يعد من المصادر المباشرة الرئيسية للقانون، إلا أنه ليس كذلك فيما يتعلق بالمسائل الجنائية.

فالعرف لا يمكن اعتباره مصدراً للتجريم، أى لا يمكن أن يكون سبباً لتجريم سلوك لم يجرمه القانون إعمالاً لمبدأً اساسى فى القانون المصرى "مبدأ الشرعية" الذى ينص على أنه لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص مكتوب.

ولا يمكن كذلك أن يعتبر العرف مصدراً للإباحة، لأنه لا يجوز أن يبيح العرف سلوكاً مجرماً بمقتضى القانون حيث أن القانون لا يلغى إلا بقانون مثله.

وإذا افترضنا جدلاً أن العرف يمكن أن يكون مصدراً للإباحة، فإن هذا لا ينطبق على ختان الإناث. وذلك يرجع إلى أن للعرف الصحيح شروط لابد من توافرها حتى يعتبر مصدراً للقواعد القانونية.

وتتمثل هذه الشروط فى الآتى:

أن يكون عاماً أو متبعاً من غالبية الأفراد، وليس قاصراً على عدد محدود من الناس. وليست هذه هى الحال بالنسبة لختان الإناث. حيث أن شيوع هذه الممارسة يختلف باختلاف البيئة الجغرافية (حيث ينتشر فى الوجه القبلى عنه فى الوجه البحرى) وكذلك باختلاف المستوى التعليمى والثقافى للفرد، ذلك بالإضافة إلى أن هناك فئات مصرية كثيرة قد امتنعت عن هذه الممارسة منذ عقود.
أن يكون العرف قديماً، أى مضى على اتباعه فترة طويلة من الزمن.
يلزم أن يكون العرف ثابتاً مستقرا فيدرج عليه الناس. حيث يجب أن تتبع العادة بطرية دائمة مستقرة غير متقطعة حتى يمكن اعتبارها من قبيل العرف الملزم الذى هو مصراً للقانون وهذا ما لا ينطبق على ختان الإناث للأسباب سالفة الذكر.
ألا يكون مخالفاً للقانون أو للنظام العام والآداب. وذلك أيضا لا يتوافر فى ختان الإناث، فحتى ترتقى تلك العادة لمرتبة القاعدة القانونية الملزمة لابد من عدم مخالفتها لقاعدة قانونية مكتوبة .(المواد 236 ، 240 ، 241 ، 242 ، 269 عقوبات).
أخيراً، لابد أن يتوافر الشعور بإلزام العرف. بمعنى أن يستقر فى أذهان الناس ضرورة احترام القاعدة العرفية وتوقيع الجزاء على من يخالفها. إلا أن عادة ختان الإناث. كما ثبت من أبحاث علماء الاجتماع. لا تتصف بصفة العموم لدى الشعب المصرى، كما أنه ليس لديهم اعتقاد عام بضرورتها. ويدل على ذلك، عدم اتفاقهم على سبب واحد لاتباع هذه الممارسة.

من ذلك نخلص إلى ان العرف لا يمكن اعتباره مصدراً لإباحة ختان الإناث فى مصر لعدم توافر الشروط القانونية الواجبة فى العرف الصحيح الذى يمكن اعتباره مصدراً للقانون.